La Corte di Cassazione, sezione I civile, con l’ordinanza del 10 giugno 2024, n. 16055, ha…
Cessione di azienda con procedure competitive nella composizione negoziata
Il trasferimento dell’azienda all’interno del D.L. 118/2021 pone importanti questioni in ordine al procedimento competitivo da adottare
L’istituto della composizione negoziata, recato dal D.L. 118/2021, annovera tra i suoi variegati epiloghi le ipotesi di continuità indiretta introducendo, così, il delicato tema della procedura da adottare per la “cessione dell’azienda”. La formulazione iniziale, all’art. 2, co. 2, dispone che “l’esperto agevola le trattative… al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”; dismissione che, a ben vedere, può essere attuata all’interno del perimetro individuato all’art. 9, co. 2, quale “atto di straordinaria amministrazione”; ma anche, in misura più garantista, facendo uso della disposizione di cui all’art. 10, co. 1, lett. d) a mente della quale “il Tribunale …può autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, co. 2, c.c., dettando le misure ritenute opportune”.
Se, dunque, è certo che la soluzione del risanamento possa passare per la dismissione dell’azienda o di suoi rami (seppur nella misura in cui il ricavato consenta realmente di ristrutturare il debito), più problematica appare l’individuazione dei criteri e delle cautele da adottare nella scelta del contraente.
Ciò introduce al tema della c.d. “procedura competitiva” che, del tutto assente nell’attuale formulazione normativa, appare evocata per la prima volta, ed in più riprese, nel testo del Decreto Dirigenziale emanato il 28.09.2021.
A tal proposito occorre operare una prima distinzione tra la cessione con “vaglio giudiziale” ex art. 10 D.L. 118/2021 e quella che, invece, può essere operata all’interno del più ampio confine delle operazioni straordinarie ex art. 9. Un’attenta lettura del dato normativo consente di valorizzare, per la prima, l’inciso secondo il quale il Tribunale è tenuto a “dettare le misure ritenute opportune” potendo ragionevolmente ritenere che, al pari di quanto previsto all’art. 19 per il concordato semplificato (dove l’ausiliario è chiamato a valutare l’”assenza di soluzioni migliori sul mercato” ) possa solo qui trovare applicazione il principio della competitività, posto a tutela anzitutto dell’interesse dei creditori anteriori (ipotesi rafforzata dalla lettura della bozza dello schema di Decreto Legislativo la quale,all’art. 22 co.1 lett d), stabilisce che “Il tribunale verifica altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”).
La soluzione non è però così pacifica e la lettura del Decreto Dirigenziale anziché meglio definire i contorni finisce per porre ulteriori interrogativi a causa di un’inconsapevole assimilazione dei due diversi momenti.
L’argomento è dapprima trattato al punto 9 del “protocollo di conduzione” dove, dopo aver fatto riferimento all’opportunità di “ricordare” alle parti la possibilità di derogare agli effetti dell’articolo 2560, co. 2, dispone che “ per la cessione dell’azienda o di rami di azienda è preferibile dar corso a procedure competitive, anche attraverso il ricorso ad appositi strumenti (ad esempio, data room virtuale e raccolta delle offerte su sezione secretata) previsti dalla Piattaforma Telematica”; senza poter comprendere se l’inciso sia riferito solo all’ipotesi di cui all’art. 10. Dubbi che, per vero, si dissolvono allorquando al punto 12.1. il Decreto rammenta all’esperto, senza far precisi riferimenti, di “far presente all’imprenditore l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente (o in ogni caso prima di escludere possibilità diverse), in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte in danno ai creditori”.
Lettura più ampia che sconfesserebbe la tesi fondata sull’interpretazione del dato normativo, ma che apre ad un altro importante interrogativo: cosa va inteso per procedura competitiva e quali sono gli strumenti per adottarla? Sul punto il Dirigenziale si limita a disporre (punto 12.2) che “All’esperto potrà essere richiesto di:- dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti (a tal fine potrà essere utilizzata la Piattaforma)”; senza per vero fornire indicazioni in ordine al soggetto che detta selezione deve porre in essere ed allo strumento da adottare. Qui pare che, discostandosi dal principio concorsuale, la disposizione si avvicini molto più ai canonici strumenti delle aste competitive adottate nelle operazioni di M&A, dove la massimizzazione del risultato viene garantita dalla conduzione da parte di un advisor di un articolato percorso che principia dall’annuncio e giunge al definitivo closing, dipanandosi attraverso operazioni di due diligence, stipulazione di lettere di intenti, partecipazione a management meeting ed acquisizioni di binding offer (aprendo così anche alla possibilità di officiare all’uopo un professionista, in linea con l’indicazione “dare corso, o far dare corso”). Né però sembra, salvo ulteriori implementazioni, che la Piattaforma sia in grado di gestire efficacemente (con l’utilizzo dei cassetti informatici) un tale percorso procedurale– e ancor meno se si ipotizzi un’asta sul “modello concorsuale”- auspicando, in futuro, la creazione di un sistema maggiormente sofisticato, oltre che una precisa indicazione del procedimento competitivo da adottare.
Dottore Commercialista
Revisore Legale dei conti
Docente e formatore Crisi d’impresa
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